Home
  education - חינוך






עקרונות הדמוקרטיה והמדינה הדמוקרטית



מדברים הרבה על הצורך להעמיק את המחויבות לזכויות האדם ולדמוקרטיה כערכים
כלל-חברתיים ובלתי-מפלגתיים. מאמר זה בא לטפל על קצה המזלג בכמה שאלות שדיבורים
כאלה מעוררים.

מה הן זכויות האדם והאזרח? מניין הן נגזרות ומהו מקור תוקפן? איך נבחין בין פגיעה
בזכויות האזרח ובין "סתם" פגיעה או מעשה עוול? מהו הקשר בין ההגנה על זכויות האזרח
ובין הדמוקרטיה? האם תמיכתנו בדמוקרטיה היא חלק ממחויבותנו לזכויות האזרח? גם
הדמוקרטיה, כמו זכויות האזרח, אינה מחויבות של מפלגה זו או אחרת: זוהי מחויבות
המשותפת לכל הנוטלים לחלק בחיים המדיניים שלנו. דווקא בשל כך חשוב להבהיר הן את
הקשרים והן את ההבדלים התוכניים בין שני האידיאלים האלה: דמוקרטיה מלאה, לפחות
בחלק ממובניה, אינה מבטיחה זכויות אזרח; זכויות אזרח יכולות, עקרונית, להיות מוגנות
גם במשטרים שאינם דמוקרטיים, כפי שאף קרה בהיסטוריה, תחת שלטונם של מונרכים
נאורים. אולם ברוב המקרים יביא הדמיון האידיאולוגי בהנחות היסוד של הדמוקרטיה ושל
זכויות האזרח וההשלכות של שני האידיאלים המובחנים האלה לכך שהצירוף החזק ביותר
והיציב ביותר יהיה של הגנה על זכויות האזרח בדמוקרטיה. מטעם זה המאבק לזכויות האדם
ולדמוקרטיה משולב, למרות ההבדל בין שני המושגים.

בקהילה הבינלאומית מקובל, כי חברות נמדדות במידה שבה הן מקפידות על ההגנה על
זכויות האדם בתוכן. ההגנה על כויות אלה נתפשת כחלק חשוב מאיכות החיים הערכיים של
החברה. כדי שרעיון זה אכן ייקלט בחברה מסוימת, חייב להיות ברור מה הם הערכים
המוגנים באמצעות ההכרה בזכויות האדם, מה הן הדרכים שניתן להגן בעזרתן על זכויות
אלה, וכיצד ניתן לאזן בין זכויות לערכים המתנגשים זה בזה.

יעילות ההגנה על זכויות האדם תלויה בכך שהבהרה זו תהיה נחלת רבים מבני החברה. חשוב
להדגיש, כי ההגנה על זכויות האדם אינה יכולה ואינה צריכה להיעשות רק על-ידי המערכת
המשפטית. המאבק המשפטי חייב להיות ניזון מתשתית רחבה הרבה יותר. יצירת תשתית זו
והנחלתה הם תפקידיה של החברה בכללה, משום שמדובר בזכויות של כל בני האדם בעצם
היותם בני אדם. מקום ראשון בפעולה זו נועד לפעולה החינוכית בכל שלביה וצורותיה.
זכויות האדם מסמלות ערכים מרכזיים שאנו סבורים כי כל חברה חייבת לקחת בחשבון כאשר
היא מארגנת את הסדריה החברתיים. חשיבותן של זכויות אלה לארגון החברה הוא בכך שהן
מפנות את תשומת לבנו לערכים אלה, או גם בכך שהן מזכירות לנו כי ערכים אלה אינם
יכולים להיות מוחלטים. לעתים קיימת התנגשות בין הרצון להגן על זכות או על ערך אחר
ובין הרצון החשוב לא פחות להגן על ערכים או על זכויות אחרים. במקרים כאלה יש
להכריע איך לפתור את ההתנגשות. למעשה, יש לפנינו כמה שאלות שונות. מתוכן בחרתי
לטפל כאן רק בכמה: מהן זכויות האזרח עצמן? מה הן פגיעות בזכויות אלה? מתי פגיעות
כאלה הן בלתי-מוצדקות? ולבסוף: מהו היחס בין ההגנה על זכויות אלה ובין הדמוקרטיה?
שאלה בעלת חשיבות מיוחדת היא, מה צריך להיות היחס בין זכויות ובין חובות, ובאופן
פרטי יותר - האם יש להעניק זכויות לאלה המתנכלים לזכויותיהם של אחרים ולדמוקרטיה
עצמה.

הדיון בשאלות אלה הוא כללי במתכוון. בסיומם של דברים אתייחס בקצרה לבעיות
המיוחדות של הישראלי.

‏1. מה הן זכויות אדם ואזרח?
"זכויות אדם ואזרח" הן זכויות הנגזרות מתפיסה מוסרית-מדינית לגבי החברה הטובה
והיחסים הנאותים בין הפרט לבין חברתו ומדינתו. בביטוי זה שני מרכיבים: "זכויות"
ו"אדם" או "אזרח".

ודאי אין זה המקום להיכנס לבירור מעמיק של המושג "זכות", כפי שהוא מופיע בהקשר זה.
זכויות הן אינטרסים מוגנים של אנשים כלפי החברה או המדינה או כלפי אנשים אחרים.
מקובל להניח כי הן מוענקות על ידי נורמות. נורמות אלה יכולות להיות משפטיות או
מוסריות. את הנורמות (ואת הזכויות) המשפטיות ניתן לאכוף בדרך כלל באמצעות בתי
המשפט. נורמות (וזכויות) מוסריות הן בדרך כלל בסיס לתביעה שהמערכת המשפטית תגן
עליהן. לעתים התביעה נעשית מחוץ לשיטת המשפט והיא תביעה לשינוין, ולעתים היא תביעה
לדרך מסוימת של אכיפה או של פירוש החוקים הקיימים.

רק נקודה אחת חשובה דייה כדי לציינה כאן: ניתן להבחין בין זכויות-חירות ובין
זכויות-תביעה. זכויות-חירות משמעותן שהמדינה והחוק לא יתערבו ברצונו של הפרט, ולא
יאסרו עליו או ימנעו ממנו לעשות מה שרצונו לעשות (כגון לנוע, להתחבר עם אחרים,
לדבר). זכויות-תביעה הן זכויות שמולן עומדת חובה של המדינה או של החברה לספק משהו
לפרט או לדאוג שהוא יוכל לקבלו. ההגנה של זכויות-חירות היא באמצעות אי-שימוש בחוק
כדי לאסור את ההתנהגות והטלת חובות משפטיות של אחרים כך שלא יוכלו לסכל אותה.
ההגנה על זכויות-תביעה היא באמצעות הטלת חובה על אחר - על יחידים או על המדינה -
לספק לפרט את תביעתו (כגון הזכות לעבודה, שמשמעה לא רק שלכל אחד החירות לעבוד,
כלומר שמותר לו לעבוד, אלא גם שלחברה חובה להבטיח לו מקום עבודה, או לפחות דמי
מחיה מינימליים).

בהקשר לענייננו כאן חשוב יותר לבדוק, מה מייחד את זכויות האדם והאזרח מזכויות
אחרות המוענקות על ידי נורמות משפטיות (כגון הזכות שהחוזה שעשו עמי יכובד) או
מוסריות (כמו הזכות שלא יקריבו אותי למען קידום מטרותיהם של אחרים). שאלת המאפיין
המזהה של זכויות האדם היא אחת מן השנויות ביותר במחלוקת. בהקשר שלנו נראה, כי
היסוד שחשוב להדגיש הוא, שזכויות אלה נגזרות מצרכים בסיסיים ביותר של האדם באשר
הוא אדם. יסוד זה הוא הסיבה לכך, שחברות שונות ריכזו את מאמציהן להיות חברה ראויה
תחת הכותרת של מאבק לזכויות אדם. משתמשים בביטויים שונים: זכויות האדם, זכויות
האזרח, זכויות אזרחיות. "זכויות האדם" (HUMAN RIGHTS) מדגישות את העובדה, כי
זכויות אלה קיימות לגבי כל אדם באשר הוא אדם, בלי קשר לתכונותיו הנוספות המייחדות
אותו מאנשים אחרים. בהכרזת הזכויות הצרפתית דיברו בזכויות האדם והאזרח מתוך הכרה,
כי יש זכויות המוקנות לכל אדם באשר הוא אדם (למשל, הזכות לחיים), ויש זכויות אחרות,
המוקנות רק לאזרחים (למשל, הזכות לבחור ולהיבחר). "זכויות אזרח" (CIVIL RIGHTS) הן
תת-קבוצה של "זכויות אדם", המדגישות את ראיית האדם כחלק מחברתו המדינית, והן
מופיעות במסמכים הבינלאומיים יחד עם הזכויות הפוליטיות, ומובחנות מן הזכויות
החברתיות-הכלכליות (כגון הזכות לעבוד או הזכות לביטחון סוציאלי). זהו המיון של
האמנות הבינלאומיות לזכויות האדם: מ- ‏1966. אולם חשוב להדגיש, ששני הביטויים
("זכויות אדם" ו"זכויות אזרח", להבדיל מזכויות האזרחים) חלים על זכויות מרכזיות של
בני-אדם ככאלה, בלי קשר לזיקתם המדינית אל החברה שהם חיים בה.

במהלך ההיסטוריה המערבית גיבשו אנשים את תפיסתם לגבי הדרכים הנאותות להגן על
הערכים המרכזיים של כבוד האדם, חירותו ושוויונו באמצעות ההכרזה על זכויות בסיסיות.
מפעם לפעם, במצבים היסטוריים מיוחדים, פורסמו מסמכים חגיגיים שכללו רשימות של
זכויות כאלה. פרסומים כאלה נעשו במדינות מסוימות (כמו מגילות הזכויות של
ארצות-הברית ושל צרפת) או על ידי ארגונים בינלאומיים (כגון ההכרזה הבינלאומית על
זכויות האדם בשנת ‏1948). ההכרזות שפורסמו מבטאות את ההסכמה ששררה בתקופה מסוימת
לגבי זיהוי הזכויות הכלולות ברשימת ההשלכות המרכזיות של הערכים הבסיסיים. הסכמה זו
היא בסיס חשוב למאבק להגנה על זכויות אלה. אולם חשוב לזכור, כי ההכרה הניתנת לזכות
מסוימת במעמד כזה אינה מקור התוקף של הזכות, אלא רק ביטוי להכרה בה. ניתן בהחלט
לטעון כי זכויות שאינן כלולות במסמך מסוים ראויות להיכלל בין "זכויות האדם והאזרח"
מפני שהן נגזרות מאותם ערכים בסיסיים.

כך, למשל, כאשר נוסחה מגילת הזכויות האמריקאית, לא נכללה בה הזכות לפרטיות, שכן
באותה תקופה לא הייתה מודעות רבה לחשיבותה של זכות זו. כיום מוכרת הזכות לפרטיות
על-ידי ההוגים בתחום כנגזרת מאותם ערכים בסיסיים. בחלק מההכרזות המודרניות יותר
היא נכללת במסמכים עצמם, ובשיטות אחרות מוצאים דרכים אחרות להגן עליה.

על רקע זה ברור, כי הגדרת הזכויות הבסיסיות של האדם היא, בחלקה, שאלה של
השקפת-עולם: לא תמיד יש דרך ברורה להחליט אם זכות מסוימת היא אכן בסיסית דייה כדי
להיחשב זכות אדם יסודית. ככל שהזכות כללית יותר, כן הטיעון בעד הכללתו חזק יותר.
לכן ערכים כמו חיים, כבוד, חירות ושוויון כלולים בין הזכויות הבסיסיות לדעת כולם.
אולם כאשר מדובר בזכות צרה יותר, הנגזרת בעצמה מערכים כלליים אלה, יכולות להיות
מחלוקות. המחלוקת אם יש לאנשים "זכות אזרח" לחינוך חינם היא דוגמה טובה: הכול
מסכימים, כאמור, כי הזכויות לחירות ולשוויון הן זכויות אזרח בסיסיות. אך יש הטוענים,
כי אין שוויון או חירות של ממש, אם אין לכל אדם הזכות והאפשרות לרכוש חינוך, שהוא
תנאי הכרחי לחירות ולשוויון. לעומתם, יש הטוענים, כי הזכות לחינוך חינם אינה נגזרת
בהכרח מהזכויות הבסיסיות לחירות ולשוויון.

החשיבות המעשית של ההבחנה בין "זכויות אדם בסיסיות", המוקנות לכל אדם באשר הוא
אדם, ובין "זכויות" כלשהן, המוקנות לאדם רק אם החוק של אותה מדינה מעניק אותן, גדולה
מאוד. דווקא בדמוקרטיות זכויות האדם הבסיסיות הן דבר שכל ממשל חייב לכבד, כדי
שיוכל להיות ראוי לאמונם ולציותם של האזרחים, בלי קשר לסוג המשטר. לגבי זכויות
ואינטרסים אחרים אנו מוכנים, בדמוקרטיה, לקבל את דעת הרוב, אך בהגבלות מסוימות.
המאבק להגנה על זכויות אדם הוא אפוא, חלק מן המאבק על דמותה של החברה, בלי קשר
להזדהויותיהם הפוליטיות המיוחדות של החברים בהם ואילו המאבק על הסדרים פוליטיים
אחרים שייך לתחום הלגיטימי של פעילות מפלגתית ושל הכרעת רוב. וכך, אף שההסכמה אינה
מקור התוקף של זכויות האדם, יש לה תפקיד חשוב בזיהויין.

עד היום התגבשה כבר מסורת ארוכה ומוצקה למדיי של הערכים המבססים זכויות אדם
יסודיות. לגבי חלק ניכר מן הערכים האלה אין היום מחלוקת של ממש במסגרת
התרבותית-מדינית שאנו פועלים בה, בתוך תחומי ההסכמה הדיון בזכויות אדם ואזרח אינו
דיון מפלגתי-פוליטי. זהו דיון על המחויבויות הערכיות של כולנו ועל ההשלכות שלהן.
תחומי ההסכמה מספקים לנו מסגרת דיון שאפשר לזהות בתוכה מספר רב של בעיות של
זכויות אדם וקני מידה לזיהוי השיקולים החשובים לדיון במקרי-גבול. אנו מצרפים כאן את
נוסח ההכרזה הבינלאומית על זכויות האדם מ- ‏1948 שתמכו בה כל המדינות החברות
באו"ם, ואשר ניסוחה היה מקובל על מדינות השונות זו מזו בהשקפותיהן הפוליטיות
והאידיאולוגיות. קשה לחשוב על ראיה חזקה יותר לעובדה שזכויות אלה הן אכן חלק מן
המחויבות המשותפת של כל האומות המודרניות.

יש דרכים אחדות להציג ולמיין את הזכויות שזכו להיכלל במשך הזמן במסגרת זכויות האדם
והאזרח. הצורה הפשוטה ביותר היא הקביעה כי כל זכויות האדם נובעות, למעשה, מהעמדתו
של הפרט במרכז ומההקפדה על רווחתו, על כבודו ועל התפתחותו. צורה זו מבטאת היטב את
הטעם לרצוננו להגן על זכויות האדם ואת מקור התוקף של זכויות אלה, אולם היא איננה
מפרטת די את סוגי הערכים שאנו רוצים להגן עליהם. מיון מפורט יותר הוא זה המזהה
ארבע קבוצות מרכזיות של זכויות אדם: הזכות לחיים ולביטחון, הזכות לחירות, לשוויון
והזכות לכבוד. אל אלה מצרפים קבוצה של זכויות הקשורות בזכות להליך משפטי הוגן,
שמטרתן להבטיח, כי פגיעות בזכויות תתבצענה רק מתוך ערובות מסוימות שהן אכן נדרשות.
במסמכים השונים המצהירים על זכויות אנו מוצאים, לעתים, ציון כללי של זכות זו או
אחרת מן הקבוצות האלה (למשל: החוקה האמריקאית מצהירה, כי כל אדם זכאי להגנה השווה
של החוקים) או פירוט רב יותר של סוגי חירויות מוגנות (בדרך כלל מפרטים, למשל, את
חירות הדיבור וההתארגנות הפוליטית, את חופש המצפון והדת ואת חופש התנועה) או של
סוגי פגיעות אסורות בכבוד (כגון עינויים או טיפול משפיל) או בשוויון (כגון איסור
הפליה מטעמי דת, מין, גזע).

אין ספק כי ביטחון לגבי החיים, לגבי שלמות הגוף ולגבי יכולת ההנאה מרכוש מסוים הם
ערכים אנושיים בסיסיים ואוניברסליים. ללא חיים וללא ביטחון מסוים בהמשך קיומם אין
טעם לאף אחת מן הזכויות האחרות. אף אידאולוגיות המתנגדות לבעלות פרטית חייבות
להכיר, שכל אדם זקוק לביטחון לגבי יכולתו להמשיך ליהנות מן השימוש בחפצים ובמוצרים
מסוימים. שיטות המשפט מגנות על ערכים אלה באמצעות איסורים משפטיים על פגיעה בהם,
המגבילים הן פרטים אחרים והן את השלטונות. יכול להיות ויכוח על היקף הרכוש שצריך
להיות לאנשים או לגבי מצבים שבהם מותר יהיה לפגוע בשלמות גופו של אדם אחד כדי
להציל חיים של בני אדם אחרים, אולם אין ויכוח כי כל חברה חייבת לכלול הסדרים
שיבטיחו בצורה יעילה ערכים אלה.

לזכות לחירות שני היבטים מרכזיים: ההיבט הראשון הוא חירות כללית לפעולה, שמשמעה,
כי זכותו של האדם להתנהג כרצונו כל עוד לא הוגלה חירותו זו, וכי כל הגבלה על חירות
דורשת הצדקה. ההצדקה הכללית והמקובלת ביותר היא זו של מניעת נזק לאחרים או לחברה
בכללה. ההיבט השני כולל חירויות מיוחדות, שהן חיוניות לרווחת האדם ולתקינות החברה,
כגון חירות התנועה, חירות המחשבה וההתבטאות, חירות האמונה הדתית, חירות ההתאגדות
הפוליטית. לחירויות אחרונות אלה מקום מרכזי במיוחד בדמוקרטיות, שכן אופי הדמוקרטיה
מחייב שתהיה לכל אדם הזכות להשתתף באופן פעיל בהחלטות הפוליטיות הנוגעות לו. וכדי
שהאדם יוכל לעשות זאת באופן יעיל, יש להבטיח לו חירויות של ביטוי, רכישת מידע,
התאגדות ואמונה. זכויות אלה חשובות לאנשים בכל צורת משטר, אולם בלי הגנה טובה
עליהן לא יוכל משטר הדמוקרטיה להתקיים.

לגבי חירויות אלה אנו דורשים יותר מאשר "סתם" הצדקה להגדלתן: הטעמים להגדלתן
מועטים, והם צריכים להיות כבדי-משקל במיוחד. מבחינה היסטורית היו שתי קבוצות של
זכויות: הזכות לחיים ולביטחון והזכות לחירות - הראשונות שזכו להכרה. במקביל הוכרו
כמה עקרונות חשובים של "הליך משפטי הוגן": עקרונות אלה באו להבטיח, כי לא תהיה
פגיעה בחירות (בעיקר על ידי השלטון) בדרך של חיפושים, מעצרים או ענישה, ללא מתן
הזדמנות נאותה לזה שחירותו נשללה כדי להתגונן, להביע את עמדתו הנוגעת ולדרוש כי
הגבלת חירותו תבוא רק לאחר שנקבע, בהליך הוגן ובלתי-תלוי, כי הגבלה זו אכן מוצדקת.

כבר כאן אנו רואים, כי זכויות בסיסיות עלולות להתנגש: כדי להגן על זכויות האדם
לחיים או לשלמות הגוף יש להגביל את חירותם של אלה הרוצים לפגוע בזכויות אלה. הטלת
איסור על הריגה, למשל, הוא הגבלת החירות להרוג. החירות להרוג היא חלק מן החירות
הכללית לפעול, והגבלתה דורשת הצדקה. הצדקה זו מבוססת על העובדה שהריגה היא גרימת
נזק חמור לקרבן (נטילת חייו) ופגיעה בחברה כולה (ירידה ברמת הביטחון הכללי של החיים
בה). לעומת נזקים קשים אלה לקרבן ולחברה כולה, קשה בדרך כלל לחשוב על טעם מוסרי
טוב לכך, שאנשים אכן יממשו את רצונם להרוג, או על טעמים מוסריים-פוליטיים עצמאיים
לכך שראוי יהיה להרוג אדם אחר. ולכן המסקנה היא, כי ההגבלה של החירות הזאת מוצדקת.
יחד עם זאת, יש פה הגבלה של חירות.

ייחודן של החירויות הספציפיות הוא בכך, שלא מדובר בהן רק בסוגי התנהגות שאינם
רוצים בהן, אלא בסוגי התנהגות שהחברה כולה סבורה כי חשוב להגן עליהם, מטעמים
מוסריים-פוליטיים שמעבר לרצונם של הפרטים עצמם. חשוב להגן על חופש האמונה ועל
חופש הדיבור, מכיוון ששלילתם היא פגיעה חמורה ביכולתם של אנשים להיות אוטונומיים
וביקורתיים כלפי חייהם וחברתם, וכן פגיעה חמורה בסיכויינו לחיות בחברה הרואה
בפיתוח האוטונומיה והכבוד של הפרט ערכים חשובים.

הזכות לשוויון הוכרה בתקופה מאוחרת יותר מהזכות לחירות, והיא מבטאת רעיון לא-פשוט
אך מרכזי, במיוחד במשטר דמוקרטי. במגילת הזכויות האמריקאית למשל, הוכרז על זכות
החירות מיד עם ניסוח המגילה ב- ‏1776, ואילו הזכות לשוויון נכללה רק בתיקון שנוסף
לאחר מלחמת האזרחים וביטול העבדות. הזכות לשוויון וההתנגדות להפליה מבטאות את
ההשקפה לפיה יש מובנים שבהם בני אדם הם שווים, ויש להתייחס אליהם כאל שווים. מובן
אחד של השוויון משתקף בעיקרון הדמוקרטי של "קול אחד לאדם אחד". בהכרזות על זכויות
האדם יש בדרך כלל התייחסות לשני היבטים של הזכות לשוויון: שוויון בפני החוק ואיסור
הפליה מטעמים מסוימים, כגון השתייכות לגזע, למין, לדת או לאום.

דרישת השוויון בפני החוק מבטאת את התפיסה, כי בהליך השיפוטי אין שום הבדלים
רלוונטיים בין אנשים: אין להדור פני דל בריבו ואין להטות משפט לטובת עשיר. בהקשר זה
אנו אומרים, כי החוק עצמו קובע את המאפיינים הרלוונטיים להפעלתו, ורק אליהם יתיחסו
מפעילי החוק. הצורך בפירוט הטעמים שהפליה אסורה בגללם נובע מכך שהערך של שוויון
אינו בא לפסול כל התייחסות שונה לאנשים, בכל הקשר; האיסור חל רק על התייחסות שונה
כאשר היא אינה מוצדקת.

ההתנגדות להפליה מטעמים מסוימים היא ביטוי ללקחים של ההיסטוריה האנושית, שהראו
לנו, כי יש נטייה לרדוף אנשים או להפלות אותם רק בשל השתייכותם לקבוצות מסוימות.
מכאן שהפליה מוגדרת כהתנהגות שונה כלפי אדם מטעמים שאינם מצדיקים את השוני
בהתנהגות. השאלה המרכזית בכל טענה של הפליה היא בדיוק זו: האם אכן קיימים במצב
טעמים המצדיקים את ההתייחסות השונה? רוב המסמכים הבינלאומיים אוסרים על הפליה
מטעמי דת או מטעמי השתייכות לאומית. דומה כי בארץ לא תהיה מחלוקת על כך שהצעות
החוק של חבר הכנסת כהנא בעניין, איסור מוחלט על לא יהודים לבחור ולהיבחר לכנסת.

אולם יש ויש מחלוקת בשאלה אם חוק השבות, המעדיף יהודים לעניין האזרחות, הוא בגדר
של הפליה פסולה או להפך: ביטוי לגיטימי של ייעודה של ישראל כבית הלאומי של העם
היהודי. ובדומה, יש ויש מחלוקת בשאלה אם יש הפליה (מטעמי מין) בכך שרק האישה היולדת
(ולא בעלה) מקבלת חופשת לידה בתשלום. מחלוקות אלה נובעות מהעובדה שיש מחלוקת
בשאלה, אם המאפיינים המיוחדים מצדיקים טיפול שונה. אם התשובה היא חיובית, אין
בפנינו מקרה של הפליה, ואין בפנינו בעיה של פגיעה בלתי-מוצדקת בזכות לשוויון.

איסורי הפליה הם הגבלות על הזכות לחירות. כפי שצויין לעיל, החירות להפלות, או לנהוג
באנשים באופן שונה בגלל תכונותיהם או בגלל מאפייניהם, היא חלק מחירות הפעולה
הכללית; והגבלתה דורשת הצדקה. יתרה מזו: חלק מהחירויות שמדובר בהן שייכות אף לתחום
החירויות המוגנות באופן מיוחד כגון חופש הביטוי או חופש ההתאגדות. איסור הפליה
בקבלת חברים למועדון הוא הגבלת חירותם של חברי המועדון לקבוע איך ייראה המועדון
ומה יהיה אופיו (מוגבל לגברים, ללבנים, לפרוטסטנטים וכיו"ב).

כאשר הגבלת החירות היא רק הגבלת החירות הכללית לבחור, ניטה להעדיף עליה את
השוויון, לפחות בתחומי התנהגות בעלי היבטים ציבוריים. בהקשרים שבהם אנו מייחסים
חשיבות מיוחדת לחירות הבחירה ניזהר יותר בדרישה של איסור הפליה. בחברה חופשית אין
המדינה רוצה להכתיב לתושביה עם מי יתרועעו. המדינה תצטרך לבחור, למשל, בין איסור
קיומם של מועדונים שהכניסה אליהם אסורה ללא-יהודים (הגבלת חופש הבחירה של היהודים
להתאגד באופן חברתי על בסיס אמונה דתית או השתייכות לאומית) ובין הכרה בחופש זה
וקבלת העובדה שמועדונים כאלה הם ביטוי לחוסר אינטגרציה מסוים.

אחת ההתנגשויות החמורות מסוג זה מתעוררת לאחרונה בארץ בין חופש הביטוי ובין הערך
של שוויון. גזענות היא צורה חמורה של אי-שוויון, שכן היא קוראת להפליה על בסיס גזעי
בשל עליונות של גזע (או של לאום) אחד על משנהו. לעומת זאת, התבטאויות גזעניות הן
פגיעה בחופש הביטוי. החברה בישראל מתלבטת עתה בשאלה, מהו הפתרון הראוי של התנגשות
ערכים זו.

כאמור, את כל הזכויות האלה ניתן לגזור מזכות כללית אחת, הזכות לכבוד אנושי: חיים
וביטחון הם תנאי-רקע הכרחיים לקיום האנושי; חירות ושוויון הם מרכיבים של תחושת כבוד
אנושי, כמו חלק גדול מדרישות ההליך ההוגן. "המשפט" של קפקא הוא דוגמה מובהקת לחוסר
הליך הוגן; שהביא לפגיעה בזכויות ולפגיעה בכבוד. באופן יותר ספציפי אנו כוללים תחת
פגיעות בכבוד התנהגויות כמו פגיעה בשם הטוב ובפרטיות או חשיפתו של אדם לעינויים או
לטיפול או לענישה משפילים.

לפנינו "שאלה של זכויות אדם" בכל מקרה שזכות כזו מוגבלת או נשללת, הן בגלל התנגשות
בין זכויות לבין עצמן והן בגלל התנגשות של זכויות עם ערכים אחרים (כגון ביטחון
המדינה או שמירה על אופייה היהודי). חשוב להדגיש שוב, כי זיהויה של בעיה כשאלה של
פגיעה בזכויות אדם אינו אומר, שבכל מקרה יש להגן באופן מלא על הזכות הנפגעת. זיהויה
של שאלה כקשורה לנושא זה מצביעה רק על כך, שעלינו לקחת בחשבון את הפגיעה בזכות,
לזכור כי עצם הפגיעה היא בלתי-רצויה ולבדוק אם יש טעמים טובים לכך שבכל זאת נקבל
אותה. טעמים טובים אלה נמצא בדיון מוסרי-פוליטי, שהוא במידה מסוימת תלוי בהשקפת
העולם, על ההשלכות של זכויות האדם.

רשימה ראשונית זו של זכויות עוזרת לנו אפוא להבחין במקרים שמתעוררת בהם שאלה של
זכויות אזרח ולהבדיל אותם ממקרים שבהם אדם נפגע אולם פגיעתו אינה שייכת לעניין.
הרשימה, כשלעצמה, אינה יכולה לפתור בעיות של היקף ההגנה הראויה על זכויות כאלה. כך,
למשל, אין בכלל בעיה של פגיעה בזכויות אדם במקרה שמועמד שלא עמד בבחינות הכניסה
לאוניברסיטה לא התקבל ללימודים, שכן אין לאדם זכות אזרח ללמוד באוניברסיטה. לעומת
זאת, הוראה האוסרת על בני דת או על בני השקפה מסוימת לגשת לבחינות הכניסה
לאוניברסיטה מעוררת בעיה של פגיעה בזכויות אזרח: יש פה חשש לפגיעה הן בזכות
לשוויון והן בזכות לחופש הדת: פגיעה בשוויון, מפני שבני דת או בני השקפה מסוימת
מופלים לרעה לעומת בני דת אחרת; פגיעה בחופש הדת, מפני שהם "נענשים" על השתייכותם
הדתית. זיהוי השאלות של זכויות האדם אינו מספק תשובה לשאלה אם הפגיעות מוצדקות.
אין ספק כי הפגיעה תהיה בלתי מוצדקת, אם כל האוניברסיטאות תהיינה סגורות בפני בני
דת מסוימת. אולם נשאלת השאלה, אם יש פגיעה בלתי מוצדקת בזכויות האדם בכך שיש
אוניברסיטאות הפתוחות רק לבני דת אחת.

התשובה לשאלה זו אינה ברורה, וכדי להעריכה יש לנתח ביתר פירוט את התנאים השוררים
באותה חברה ואת המטרות המיוחדות של מוסדות המיועדים לבני דת, לאום או דעה מסוימים.
לעתים קשה לראות על פני ההתנהגות עצמה, אם יש בה פגיעה בזכות אדם (כמו הגבלת חופש
הדיבור) או שיש בה פגיעה 'סתם' (כמו שינוי גיל הזכאות לקצבת זקנה מ- ‏65 ל- ‏70).
במקרים כאלה צריך יהיה לבדוק גם את מניעי ההתנהגות ואת תוצאותיה. דוגמה בולטת לכך
בתנאי הארץ היא ההוראה לתת מקופת המדינה "טובות הנאה" מסוימות למשפחות יוצאי-צבא.
לכאורה, לא מעוררת ההוראה בעיה של הפליה פסולה, שכן סביר להניח, שלצורך חלוקת
"טובות הנאה" מסוימות ייקחו בחשבון שירותים שעשו האדם או משפחתו לחברה. המאפיין
המצדיק את ההעדפה הוא, על פני הדברים, נייטרלי וענייני. אולם בדיקה מדוקדקת יותר
מעלה, כי הוראה זו גורמת, שממקבלי "טובות ההנאה" תיפלט קבוצת הערבים שאינם רשאים
ללכת לצבא, ואילו לגבי יהודים שאינם משרתים נמצאת דרך לעקוף אותה. ניתוח זה נותן
להוראה אופי של הוראה מפלה מטעמים של השתייכות לאומית, ומתעוררת שאלת הצדקתה. על
שאלה זו ניטש ויכוח ציבורי בארץ: יש הסבורים, כי בתנאי ישראל מוצדק להעדיף יהודים
בדרך זו, ויש הסבורים, כי העדפה כזו אינה מתיישבת עם שוויון. ויכוח זה מעורר גם שאלה
שנחזור אליה בהמשך: מידת ההצדקה להבדל בזכויות בשל הבדל בחובות או בהשתתפות
בנשיאה בנטל, בעיקר כאשר ההבדל בחובות אינו נובע מרצון הפרטים עצמם.

‏2. מתי יש פגיעות בזכויות האזרח?
עקרונית, כל מצב שאינו מאפשר לאדם לממש זכות אזרח יכול להיראות כפגיעה בזכותו.
מצבים כאלה יכולים להיגרם על-ידי אנשים אחרים, על-ידי הסדרים חברתיים ועל-ידי
גורמים פיסיים שאינם בשליטת בני-אדם, כגון נכות או מגבלה פיסית. החברה מנסה לצמצם
גם את התוצאות של פגיעות פיסיות, אולם עיקר המאבק לזכויות האדם ולזכויות האזרח הוא
הניסיון לצמצם פגיעה בהם על ידי אנשים אחרים ועל ידי החברה.

אולי יהיה מועיל לפרט כמה מן הדרכים הטיפוסיות שקיימת בהן פגיעה בזכות: דרך ראשונה
היא מניעה פיסית: אדם הנמצא במאסר או במעצר אינו יכול לממש את זכותו לחופש תנועה;
אדם שפיו נסתם אינו יכול לממש את זכותו לחופש הדיבור, וחופש התקשורת שלו נמנע אם
הוא מושם בתא בודד. סיכול הפגיעה לובש צורה של ביטול המניעה הפיסית.
דרך שנייה להגבלת זכויות היא הטלתו של איסור משפטי. חובת השירות בצבא, למשל,
מגבילה את הזכות לחירות. החוקים האוסרים הסתה, המרדה, הוצאת דיבה ופגיעה בפרטיות
מגבילים במידה מסוימת את חופש הדיבור. מצב ביניים קיים, כאשר החוק אינו אוסר, אלא
מחייב, לקבל רשיון (למשל, להוצאת עיתון). כאשר הרשיון ניתן, הזכות אינה נפגעת. אולם
כאשר הרשיון אינו ניתן, יש בכך משום איסור משפטי על מימוש מסוים של הזכות לחופש
הביטוי. הגבלה שלישית היא בדרך של הפרעה בפועל, ללא כיסוי משפטי. אם אדם המחזיק
בדעות מסוימות אינו יכול לקבל עבודה בשל כך בלבד, ואף שאינו פועל בצורה אסורה או
מפריעה, יש בכך הגבלה של ממש של חופש הדעה והאמונה.

ולבסוף, ניתן להגביל זכות על ידי מניעה או הגבלה כלכליים. כך, למשל, דרישת דמי-אגרה
גבוהים כדי להוציא עיתון היא צירוף של פגיעה בחופש הביטוי ושל פגיעה בשוויון.

לגבי דרך אחרונה זו להגבלת זכויות, יש מחלוקת בקרב הלוחמים להגנת זכויות האדם:
התפיסה הקלסית של זכויות האדם אינה כוללת חובה לאפשר לכל אדם תנאים כלכליים
למימוש זכויותיו השונות. כך, למשל, היה ויכוח לגבי משמעותה של הזכות לסנגור, הכלולה
בחוקה האמריקנית: מוסכם היה על הכול, כי החוקה דורשת שיהא מותר לאדם לשכור סנגור
לפי בחירתו ולשלם עבור שירותיו. הוויכוח היה, אם החוקה גם מחייבת מימון סנגור
לנאשמים חסרי אמצעים. במאה שלנו ניצח הפירוש המרחיב, הרואה את ההגנה המלאה על
הזכות ככוללת גם את חובת מימונה לחסרי אמצעים.

חלק גדול מהפגיעה בזכויות האזרח נעשה על-ידי רשויות המדינה. המחוקק יכול להגביל
זכויות באמצעות חקיקה ראשית (העובדה כי בישראל אין אפשרות לערוך נישואים בין-דתיים
קבועה בחוקים של הכנסת), והמנהל (המשטרה או פקידי רשות) יכולים להגביל זכויות
באמצעות החלטות מנהליות שונות (כגון מעצר או אי מתן רשיון להוציא עיתון) או אף
באמצעות מעשים בלתי חוקיים (כגון אלימות המשטרה). לא תמיד יש דרך יעילה למנוע
התנהגות בלתי חוקית של הרשויות, כפי שיוכיחו המאמצים הרבים לטפל בבעיית האלימות
של המשטרה. כאשר מדובר בהחלטות מנהליות או בחקיקה, חשוב להבחין בין חקיקה ראשית
ובין מעשי המנהל. בארץ אין חוקה נוקשה, ולכן אי אפשר בדרך כלל לתקוף בבית המשפט
חוקים של הכנסת. אם חוקים כאלה פוגעים בזכויות (למשל: חוקים מנדטוריים מסוימים
המטילים צנזורה חמורה על העיתונות), ניתן לנסות לבטלם באמצעות מאבק פוליטי או
לנסות להביא לאי הפעלתן (כפי שקורה בפועל במקרים רבים). אם הפגיעה בזכות מבוססת
על חקיקת-משנה או על החלטת רשות (למשל: ההחלטה לא לתת רשיון להפגנה), ניתן לפנות
לבית המשפט ולטעון, כי המעשה מנוגד לחוקים ולרוחם, ולכן הוא פסול.

אולם לא רק רשויות המדינה, אלא גם אזרחים כפרטים יכולים לפגוע בזכויות: אדם ואזרח.
ניתן לכלוא אדם ולהגביל את חירות התנועה שלו או להפלות אותו לרעה בשל דתו או בשל
מוצאו הלאומי או לפגוע בשמו הטוב ובכבודו. אם קיים חוק האוסר מעשים אלה, ניתן
לפנות אל הרשויות ולבקשן כי יאכפו את החוק, וכך ימנעו פגיעות כאלה בזכויות האזרח,
או שהקרבן יכול להפעיל את החוק בעצמו במקרים מתאימים. אם אין חוק כזה, אפשר לדרוש
כי חוק כזה ייחקק ויופעל.

לגבי כל הפגיעות הבלתי מוצדקות בזכויות אזרח והמאבק לצמצמן חשוב ביותר להגביר את
המאמץ החינוכי: אנשים צריכים לדעת, מה הן זכויותיהם, מדוע הן חשובות, ומה הן הדרכים
לממשן.

‏3. מתי תהיינה פגיעות בזכויות מוצדקות?
השאלה המעשית החשובה ביותר איננה אם עניין מסוים מעורר שאלה של פגיעה בזכויות
האזרח, אלא אם פגיעה מסוימת בזכות האזרח מוצדקת. שאלת ההצדקה של פגיעות בזכויות
אזרח היא שאלה מוסרית-פוליטית, ולעתים היא מסובכת למדיי, אולם חשוב גם לזכור, כי
במקרים רבים מאוד פגיעות בזכויות הן מוצדקות. במקרים כאלה חשוב לזכור, כי בהסדר
המוצדק כלול מחיר מסוים ששילמנו במונחים של הזכות שנפגעה.

דוגמה בולטת לפגיעה שאנו רואים במקרים מסוימים כמוצדקת היא הטלת עונש מאסר. מאסר
משמעו שלילת חירות תנועה ופעולה, ויש בו פגיעה בפרטיות. ולכן אין ספק שהטלת עונש
מאסר היא פגיעה חמורה בזכויות האזרח. יחד עם זאת, במקרים מסוימים אין לנו דרך אחרת
למנוע מאדם ביצוע עברות (ופגיעה בזכיותיהם של אחרים) ולהרתיע מפני התנהגות לא
רצויה. מטעמים אלה, אך ורק כאשר הם קיימים ואין דרך פוגעת פחות להשגת המטרות
החברתיות המוגנות, מוצדקת הפגיעה בזכויות האזרח.

יש הסבורים, כי יש משהו מטעה בכך שאנו מכנים הסברים חיוביים (כגון הטלת עונש מאסר
במקרים מסוימים) בשם פגיעות מוצדקות בזכויות אזרח. לדעתם, עצם התווית של "פגיעה
בזכות אזרח" היא שלילית, והשימוש בה יוצר את הרושם כי זוהי התנהגות בלתי רצויה. יש
בעמדה זו משהו, אולם לדעתי היא עצמה מביאה אותנו לטעות חמורה עוד יותר: היא מביאה
אותנו לחשוב, שבכל מקרה שהגבלת זכות היא מוצדקת, אין בעייתיות בהגבלה. לדעתי, חשוב
מאוד שנזכור, כי כל מאסר הוא רע הכרחי, מפני שהוא פוגע בזכויות אדם, וכל הגבלת
חופש דיבור היא רעה, אף כאשר היא מוצדקת.

יש דברים שפגיעתם באדם ובכבודו היא כה חמורה, עד שאין שיקול היכול להצדיקה. דוגמה
לכך הם עינויים או השפלות חמורות. האיסור החל על אלה הוא מוחלט. יש הרואים בעונש
מוות פגיעה שיש לאסור אותה באופן מוחלט. אולם לגבי רוב הפגיעות בזכויות אדם אנו
חייבים להעמיד זה מול זה את הפגיעה בזכות האחת וחומרתה לעומת הפגיעה בזכות האחרת
וחומרתה. שאלות אלה של שקלול והערכה עומדות במרכז הדברים על ההגנה הנאותה על
זכויות האדם.

דוגמה מצוינת של דיון כזה מצויה בפסק דין חשוב ועקרוני של השופט אגרנט בנושא חופש
העיתונות. בפרשת העיתון קול העם השתמש שר הפנים בסמכותו לסגור עיתון לפי פקודת
העיתונות, מפני שהעיתון פרסם מאמר ביקורת חריף על מדיניות הממשלה. השופט אגרנט
מעמיד זה מול זה את הערך של חופש הביטוי והעיתונות ואת ביטחון המדינה. השופט
מצדיק, עקרונית, הגבלות של חופש הביטוי, אם הביטוי עלול לגרום, בוודאות קרובה,
לפגיעה של ממש בביטחון המדינה. אולם בכל מקרה שהפגיעה אינה ודאית וקרובה, יש
להעדיף את חופש הביטוי, שאף הוא ערך חשוב וראשון במעלה, בעיקר בדמוקרטיה.

שאלת בטחון המדינה איננה שאלה של זכויות אזרח, אם כי ברור שבמדינה שאין בה ביטחון
קשה יהיה להגן על זכויות כלשהן. ההתנגשות בין זכויות האדם ובין ביטחון המדינה אינה
התנגשות בין שתי זכויות אדם. זוהי דוגמה למצב שבו זכות אדם מתנגשת עם ערך אחר,
ובמקרים מסוימים היא תוגבל בגינו. אך יש גם מקרים שבהם ההתנגשות היא בין זכויות
האדם הבסיסיות ובין עצמן. במקרים כאלה ברור, כי אנו חייבים "להקריב" חלק מן ההגנה
על הזכות האחת כדי להגן על השנייה. דוגמה להתנגשות טיפוסית כזו היא ההתנגשות בין
הזכות לצנעת-הפרט ובין חופש הביטוי והעיתונות. הגנה מלאה על הפרטיות הייתה מכניסה
את העיתונות ואת חופש הדיון הציבורי למיטת סדום: לא היינו יכולים, למשל, לדון בשאלה
אם מצב בריאותו של מנהיג פוליטי מחייב אותו לסיים את תפקידו. מצד שני, הגנה מלאה
על חופש הפרסום הייתה מתירה פרסום פרטים על חייהם האינטימיים של אנשים ללא כל
צידוק, אף כאשר הפרסום עלול לגרום להם נזקים חמורים. חברות שונות מגיעות לפתרונות
שונים בהתנגשות זו בין שתי הזכויות, וחשוב רק לזכור, כי בכל אחד מן הפתרונות אנו
משלמים מחיר מסוים במונחים של אחת מן הזכויות.

בכל חברה חייבים להגן על ביטחון המדינה מפני אויבים מבחוץ ומפני אויבים מבפנים
כאחד. בישראל הבעיה של ביטחון המדינה מקבלת ממדים מיוחדים: מדינת ישראל מוקפת
מדינות הנמצאות אתה במצב מלחמה אקטואלי או פוטנציאלי מאז קיומה. כמו כן היא סובלת
מאיום מתמיד בפעולות טרור נגד אזרחים, איום הנובע מעוינות של גורם לאומי שבניו הם
מיעוט ניכר מאוכלוסיית המדינה. שעת-חירום מתמדת זו שהמדינה נתונה בה מצדיקה אמצעי
זהירות והתגוננות היכולים להיראות כפגיעות בלתי מוצדקות בזכויות האדם במדינות
הנהנות משלום. כך, למשל, החוקים המאפשרים מעצר מנהלי בארץ הם בעלי תוקף רק
בשעת-חירום.

מצד שני, חייבים לזכור, כי המצב הביטחוני מחזק את הסכנה שה"ביטחון" יהפוך למעין
סיסמה המצדיקה הכול. ובאמת, במשפט שבדק את חוקיות המעצר המנהלי בישראל, הזהיר בית
המשפט מפני שימוש לרעה בתווית הביטחון במקרים לא מתאימים, כמו המקרה שהיה בפני
בית המשפט (מעצר מנהלי של נכבדים דרוזים, שקראו לשביתה בעקבות החלת החוק הישראלי
על הגולן).

הקשר אחר המיוחד לבעיות של זכויות אדם בישראל הוא אופייה היהודי של המדינה. הקושי
הזה מקבל משמעות הן בנושא של יחסי הדת והמדינה בישראל והן בנושא השוויון בין
יהודים ללא יהודים. אין כיום אף מדינה מערבית אחת שבה לא קיימת אפשרות חוקית
לנישואים בין-דתיים. אין גם מדינות שבהן יש איסור חוקי כמעט מוחלט על תחבורה
ציבורית או על פתיחת בתי עינוגים ומרכזי בידור ביום המנוחה השבועי המוגדר על בסיס
דתי. בישראל מצדיקים מצב זה בנימוק שרק כך נוכל לתת ביטוי לאופייה היהודי של
המדינה. הויכוח הוא על השאלה, אם אמנם צעדים כאלה מתחייבים מאופייה היהודי של
המדינה, או שמא יהודיותה של ישראל הוא עניין דתי, תרבותי או לאומי. בין אם נאמר
שיהדותה של המדינה הוא עניין של דת, ובין אם נאמר כי הוא עניין של לאום, עניין
הנמצא כשלעצמו בויכוח חריף בישראל, מתעוררת השאלה מה הן ההשלכות של קביעה זו
לגבי ההתייחסות והזכויות של לא-יהודים בישראל. מתן פתרון נאות לשאלות אלה הוא צורך
חיוני ומרכזי לחיים בישראל.

‏4. זכויות אזרח ודמוקרטיה
במהלך חיבור זה הוזכר מפעם לפעם הקשר בין זכויות אדם ובין דמוקרטיה. אנחנו חיים
בדמוקרטיה, והמחויבות לה היא חלק מן האמונה הכללית שלנו. יש הרואים את המחויבות
לזכויות האדם והאזרח כנובעת הכרחית מהדמוקרטיה וכקשורה אליה בטבורה. למעשה צמחה
המסורת של זכויות האדם במשטרים שלא היו דמוקרטיים, וחשוב לראות, כי מסורת כזאת
יכולה ואף חייבת להיות קיימת לא רק בדמוקרטיות. בני אדם חיו וחיים שלא תחת משטר
דמוקרטי, וגם להם יכולות וצריכות להיות זכויות אדם ואזרח. צריכות, מפני שמקור התוקף
של הזכויות איננו המצב המשפטי הנוהג בחברה, אלא צורכיהם הבסיסיים של בני-האדם,
ואלה אינם משתנים מצורת משטר אחת לשנייה. ויכולות, מפני שלא מעט שליטים
לא-דמוקרטיים נאורים הכירו בזכויותיהם הטבעיות של נתיניהם.

מצד שני, חשוב גם לראות, כי יש קשרים הדוקים, הן הגיוניים והן היסטוריים, בין התפיסה
של זכויות האדם ובין האמונה בדמוקרטיה.

מקורה של מסורת זכויות האדם הוא הרצון להגביל את כוח השלטון ואת יכולתם של פרטים
אחרים להתנהג באופן הנראה כפוגע בצרכים הבסיסיים ביותר של הקיום האנושי לכל אדם.
חלק מן הבעיה בהבנת הקשר בין מסורת זו ובין הדמוקרטיה הוא אי-הבהירות הקיימת לגבי
אפיון הדמוקרטיה וצידוקה. אין ספק, כי חלק מרכזי ממשמעות המושג הוא צורת משטר
המכירה בזכותם של הכפופים לו להשתתף באופן פעיל בהכרעות הנוגעות לעניינים
הציבוריים שעל סדר היום. ענייני המדינה מתנהלים בדמוקרטיות באמצעות נציגים נבחרים,
העומדים לבחירה מחדש על ידי כל המבוגרים הכפופים לשיטה, בתקופות זמן קצובות. אפיון
מינימלי ופורמלי של הדמוקרטיה יהיה, בהתאם, משטר המקיים בחירות כלליות כאלה
בתקופות זמן קצובות, ומאמץ עיקרון של הכרעת רוב של נציגים בתקופות שבין בחירות.
אי-הבהירות נובעת מן השאלה, אם מושג הדמוקרטיה כולל גם תפיסה מסוימת של החברה ושל
האדם, תפיסה של שוויון וכבוד, או שמא הדמוקרטיה מצטמצמת בעיקרון של הכרעת הרוב
בתקופות שבין בחירות. גם לפי התפיסה הצרה, הפורמלית, של הדמוקרטיה, יש חשיבות
ראשונה במעלה לכמה מזכויות האדם הקלסיות: הזכות לבחור ולהיבחר; חופש הדעה, הדיבור
וההתארגנות הפוליטית הלא אלימה; חופש הביקורת והמחאה הציבוריים; הזכות למידע. בלי
יכולת סבירה לממש את כל אלה לא תהיה לנו דמוקרטיה אמיתית, אף במובן הצר של חופש
שכנוע עם הסכמה להחלטת הרוב. אולם חפיפה שלמה בין זכויות אדם ובין הדמוקרטיה יש
רק לפי התפיסה הרחבה יותר של הדמוקרטיה, התפיסה שלפיה הדמוקרטיה כוללת בתוכה גם
מחויבות לכבוד האדם, לשוויון בין בני האדם ולחירותם הכללית. שאלת היחס בין
הדמוקרטיה ובין זכויות האדם נראית בכל מורכבותה, אם נזכיר לעצמנו, כי מכוח
הדמוקרטיה הפורמלית ניתן להגביל את אותן זכויות אדם שאין ביניהן ובין הדמוקרטיה
הפורמלית קשר מושגי, בעיקר את זכויות השוויון.

מבחינת הדמוקרטיה הפורמלית, אין כל פסול בכך שהרוב יעביר חוקים השוללים אותו חלק
מזכויותיו של המיעוט שאינו קשור ישירות ליכולתו של המיעוט לממש את זכותו להשתתף
בהליך המדיני. ויש אומרים, כי אף שלילת זכויות הבחירה של המיעוט היא החלטה
דמוקרטית למהדרין, לפי הקריטריונים של הדמוקרטיה הפורמלית, אם השלילה נעשית
בהחלטת הרוב. לפי תפיסה זו קיימת הבחנה בין האידיאלים של הדמוקרטיה לבין זכויות
האזרח, ובמקרים מסוימים יש ביניהם התנגשות. הויכוח יהיה, במקרים כאלה, באיזה מן
הערכים המתנגשים עלינו לדבוק, והמחויבות לדמוקרטיה עלולה להביא אותנו להצדיק פגיעה
בזכויות האדם, ממש כפי שההגנה על זכויות האדם, לפי תפיסה זו, עלולה לדחוף אותנו
לעמדות לא-דמוקרטיות.

לפי הדמוקרטיה המהותית, ההתנגשות בין ההגנה על זכויות ובין החלטת הרוב היא התנגשות
פנימית בין ערכי הדמוקרטיה עצמה, הדומה לסוגי ההתנגשויות בין חירות ובין שוויון, וכן
בין זכויות האדם לבין עצמן. לפי התפיסה המהותית של הדמוקרטיה, כל פגיעה בשוויון היא
פגיעה בערכים המצדיקים את הדמוקרטיה מלכתחילה, אותם ערכים שהם הבסיס לנכונותנו
לקבל את דעת הרוב. דמוקרטיה מהותית עשויה אפוא לבקש להגביל את הדמוקרטיה
הפורמלית שבתוכה, כדי שלא תיפגענה אותן זכויות אזרח (בעיקר של מיעוטים) שעיקרון
החלטת הרוב לא היה מבטיח את הגנתן. אחת הצורות המקובלות לעשות זאת הוא חקיקתה של
מגילת זכויות נוקשה, המגבילה את כוחו של המחוקק להגביל בהצבעת רוב זכויות יסוד של
המיעוט, ואחד הוויכוחים הגדולים בתורת המדינה הוא, אם הגבלה כזאת מתיישבת עם
הדמוקרטיה.

מצד שני, אף על פי שניתן להיאבק למען זכויות האדם גם במשטרים לא דמוקרטיים,
הדמוקרטיה המהותית היא המשטר המשקף בצורה הנאמנה ביותר את השאיפות ואת הערכים
העומדים בייסוד המחויבות לזכויות האדם: שלילת זכותו של האדם ליטול חלק בהחלטות
הנוגעות לחייו היא הגבלה חמורה של כבודו ושל חירותו, אותה "חירות חיובית" הנותנת
לחיים מימד של שליטה בקיום. אין זה פלא, שזכות זו כלולה בין זכויות האדם שבהכרזה
הבינלאומית. אין זה גם פלא, שמדינות רבות שלא קיימת בהן דמוקרטיה פורמלית "אמיתית"
(למשל, מפני שיש שם רק מפלגה אחת), מקפידות להדגיש את היסודות המצדיקים, לדעתן, את
ראית משטריהן כדמוקרטיים וכמגנים על זכויות אדם.

הקשר בין זכויות האדם לדמוקרטיה מהותית אינו רק קשר מושגי: למעשה מתחייבת הן
התמיכה בזכויות האדם והן הבחירה בדמוקרטיה מאותן אמונות בסיסיות על החיים ועל
הסדרים החברתיים הצודקים. אדם שכבודו נשמר הוא אדם חופשי, הנוטל חלק בהכרעות
הקובעות את גורלו ואת תחומי אחריותו. זהו האדם שמנחה אותו התורה הדמוקרטית. לכן
אין זה פלא, שדווקא בדמוקרטיות המחויבות לזכויות האדם היא אמיתית ועמוקה, אף אם
התביעה להגנת זכויות אלה מושמעת בתוקף גם בשיטות משטר אחרות.

‏5. זכויות וחובות
אי אפשר לסיים דיון כללי כזה בזכויות האדם בלי להתייחס לטענה הנשמעת לא מעט
בהקשרים כאלה: נכון הוא, אולי, כי לכל אדם מגיעות זכויות בסיסיות מסוימות. אולם אנו
יכולים להידרש להעניק לו זכויות אלה רק כאשר הוא עצמו ממלא את חובותיו. אין אדם
יכול לתבוע שוויון זכויות, אם הוא עצמו אינו ממלא את חובותיו או אינו מוכן להשתתף
באופן שווה בחלוקת הנטל של החיים בחברה.

חשוב לזכור, כי זכויות האדם הן הזכויות שקמו לאדם מפני שהוא אדם, וכי אדם אינו חדל
להיות אדם אם אינו ממלא חובה זו או אחרת שלו. אין קשר מחייב, מושגי או מוסרי, בין
זכויות לחובות. חשוב שנזכור רעיון זה, כדי שלא "נמצא" דרך קלה לשלול את זכויותיו של
האדם על ידי כך ש"נמציא" לו חובות שהוא אינו ממלא.

עם זאת, יש שאם אדם אינו ממלא את חובתו, מוצדק לראות בכך סיבה לפגוע בחלק
מזכויותיו. למשל: לעתים מוצדק להטיל עונש מאסר על אדם (ובכך לשלול את חירות התנועה
שלו ולהגביל את פרטיותו) מפני שהפר חובה חוקית שלו. ואולם חשוב להבחין כאן בין
הזכויות "המהותיות" (כמו חופש התנועה והפעולה) ובין זכויות "ההליך ההוגן". האחרונות
נועדו בדיוק למקרים שבהם אנו שוקלים, מטעם מישהו, פגיעה בזכויות המהותיות. דווקא
כאשר אנו שוקלים לפגוע בזכות מהותית של אדם מפני שהוא הפר חובה, אנו חייבים להקפיד
שתישמרנה כל זכויותיו להליך הוגן. כך יובטח, כי הקביעה שאמנם הפר את החובה והקביעה
של העונש המגיע לו בעבור זאת ייעשו על פי החוק ובזהירות הראויה.

המצב מורכב יותר לגבי זכות השוויון. אמרתי כבר, כי משמעות הזכות לשוויון היא כי יש
להתנהג באופן שווה אל שווים מן הבחניה הרלוונטית. יכול להיות שיש הצדקה להתייחס
באופן שונה אל אנשים, בהקשרים מסוימים, כאשר השוני בין האנשים הוא בנטל החובות
המוטל עליהם או בטיב השירותים שהם עושים לחברה. יש לבדוק כל מקרה על נסיבותיו
המיוחדות. בבדיקה כזו יש לזכור, כי יצירת הבחנות "נייטרליות" בין קבוצות אנשים היא,
לעתים, דרך לעקוף איסור הפליה; לכן חשוב לפעול בכל מקרה של ספק לטובת השוויון.
חשוב גם לבדוק, כי המאפיין ה"נייטרלי" איננו רק כיסוי נוח למאפיינים חשודים, כגון
השתייכות לדת, למין, או ללאום, וכי ה"נייטרליות" איננה רק בתיאור החיצוני, אלא גם
במציאות החברתית.

כך, למשל, תיאור לפי רמת השכלה הוא תיאור נייטרלי על-פניו. אך אם מפעל שהעסיק רק
לבנים בעבודות מסוימות, דורש עתה רמת השכלה מסוימת לאותן עבודות, בתנאים שהן
הלבנים הם בעלי רמת ההשכלה הנדרשת, וזו לא רלוונטית לביצוע העבודה, תהיה בדרישת
ההשכלה משום הפליה פסולה. נקודה חשובה אחרת שיש לה רלוונטיות מיוחדת בתנאי הארץ
היא השאלה, אם אנשים יכולים לבחור באופן רצוני את ההשתייכות לקבוצה או את מילוי
החובה או את מידת השותפות בנטל. ברור לגמרי, כי אם אדם מנוע, מטעמים שונים, מלהגדיל
את שותפותו בנטל החברתי (למשל: אם אין מאפשרים לו לשרת בצבא או לעשות שירות
לאומי), לא יהא זה מוצדק להתנות טובות הנאה חברתיות בכך שהוא לא משתתף בנטל באופן
מלא.

כללית, ודווקא במצבים טעונים, רצוי להקפיד, כי יהיו בפני בני החברה מסלולים שיאפשרו
להם לבחור, לפי רצונם החופשי, את היקף שותפותם ואת צורתה. כך תהיה התניית זכויות
בשותפות מסוימת בחלוקת הנטל נקייה לפחות מחשש הפליה מוסווית. מצב כזה יכול להביא
ליתרונות נוספים בהעלאת התמריצים החיוביים לשותפות אמיתית בחלוקת הנטל, שהיא תנאי
חשוב לתחושה של שוויון, ובלעדיה אי אפשר יהיה לשאוף למימוש שוויון בחברה.

‏6. זכויות למתנכלים לזכויות האזרח ולדמוקרטיה
מקרה פרטי של שאלת הקשר בין זכויות לחובות הוא השאלה, אם יש להעניק זכויות אדם
ואזרח לאנשים המצהירים בגלוי, כי להם עצמם אין כל מחויבויות כאלה, וכי אם יגיעו
לשלטון יבטלו את הדמוקרטיה, ולא יהססו לפגוע בזכויות לחירות, לשוויון ולכבוד של
אחרים.

מצד אחד יכול להיות, שאם נעניק זכויות לאנשים כאלה, נעזור להביא חורבן על משטר שרק
בו אנו רוצים לחיות, ואשר רק בו הייתה, היסטורית, הגנה עקבית על זכויות האדם. מצד
שני, אם לא ניתן חופש דיבור והתאגדות לאנשים כאלה, אנו מוותרים בעצמנו על העקרונות
שאנו נלחמים בשמם. מהי המשמעות של חופש דעה וחופש דיבור, אם אנו מונעים אותם דווקא
מאנשים שיש לנו עמם מחלוקות רציניות ועמוקות? אם נתחיל "להכשיר" פסילה של דעות
מסוימות כ"לא דמוקרטיות", מי יבטיח לנו, שלא עזרנו בדרך זאת לפסול דעות שהן
לגיטימיות אבל השלטונות אינם חפצים בהם? ומדוע ניתן לדמוקרטיה עצמה מעמד מועדף,
שאינו פתוח למחלוקת ציבורית?

השאלה אינה רק שקלול של סיכויים וסיכונים שניתן לנסות לזהותו בשיטת הניסוי והטעייה.
אם נטעה לכיוון של חוסר זהירות, יכול להיות שיהיה מאוחר מדיי לתקן את הטעות. ניתן
גם כאן להשתמש בהבחנה בין זכויות מהותיות לזכויות דיוניות ולהקפיד שלא לפגוע
בזכויות ההליך ההוגן של אנשים כאלה, יחד עם הגבלה מהותית של יכולתם לפגוע ביסודות
המשטר הדמוקרטי. כמו כן ניתן לצמצם את ההגבלות רק לאותם ההקשרים שבהם החשש
מתוצאות הטעות גדול במיוחד (כגון הזכות להיבחר) ולהימנע מהגבלות על חופש הדיבור
וחופש ההתאגדות. אלה הן שאלות שאינן פשוטות בשום חברה, אולם חייבים להתמודד עמן
באומץ ובשיקול-דעת.


*מאמר זה נכתב על ידי פרופ' רות גביזון, המכהנת בקתדרה על-שם חיים כהן לזכויות
האדם, בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. מאמר זה הוא עיבוד של חוברת
האמורה להתפרסם מטעם האגודה לזכויות האזרח בישראל, שהמחברת חברה בהנהלתה.